행정주제개념에 대한 논의의 필요성(제5회 제1발제논문)

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1주제 : 한국행정법상 여러 행정조직의 행정주체성에 관한 소고*

 

 

이지은(경희법학연구소 전임연구원)

 

 

目 次

 

 

 

. 행정주체 개념에 대한 논의의 필요성

. 전통적인 의미에서 국가의 행정조직(행정주체)

. 행정주체성이 인정되는 기타 행정조직

. 결론 - 행정조직에 대한 행정주체성의 인정과 그 한계

 

 

행정주체 개념에 대한 논의의 필요성

 

우리나라는 전통적으로 공법과 사법의 구별이 엄격한 대륙법계 법률 체계를 가진 국가로 구분된다. 공법과 사법의 구별은 공법관계와 사법관계의 구별로 이어지며, 이는 공법관계의 개념정의에 대한 논의로 귀결된다. 공법관계는 일반적으로 일방 당사자 혹은 쌍방당사자가 행정주체일 때에 성립되는 법률관계이며, 사법관계는 모든 당사자가 사인일 때의 법률관계를 의미한다. 때문에 어떠한 법률관계가 공법관계인지 사법관계인지를 명확히 하려면 그 법률관계의 당사자가 행정주체인지 아닌지를 먼저 파악하여야 한다. 이는 곧 행정을 누가 하느냐의 문제이고, 특정 행정조직이 행정주체성을 보이는지에 대한 이론적인 논의로 연결된다. 공사법의 구별을 전제하는 우리나라의 법체계에서는 피해갈 수 없는 중요한 논의이기도 하다. 이처럼 행정주체의 개념정의가 행정법적 이론에서 갖는 원론적이고 강학적인 중요성 이외에도, 행정주체성의 인정여부에 따라 그 법률관계의 규율을 공법에 의하여야 하는지 혹은 사법에 의하여야 하는지가 결정되고, 분쟁의 해결에 있어서도 민사소송으로 보느냐 행정소송으로 보느냐 하는 것이 결정되기 때문에 특정 행정조직의 행정주체성 인정여부는 쉽사리 간과할 문제가 아니다.

한편, 1990년대 본격적인 민영화의 바람이 불고, 지방자치단체가 설립한 공사 중 공공단체의 출자지분이 50%에 못 미치는 이른바 제3섹터가 등장하면서 엄격한 공사법의 구별과 행정주체의 개념의 윤곽이 희미해지거나 불분명해진다는 지적과 함께 공공주체의 개념을 다시 확인하고 논의해야 한다는 주장이 있어왔다. 나아가 최근 현대 행정법의 변화를 이끌어내는 여러 가지 현상들이 유럽의 여러 나라와 함께 우리나라에서도 감지되고 있는데, 이러한 현대행정의 변화는 대게 행정법 영역 전반에 걸친 민간의 참여, 행정국가화 현상, 사회복지에 대한 수요의 증가 및 그에 따른 공급의 한계 등과 같은 특징을 나타내고 있다. 이러한 현대행정의 특징은 전세계적으로 많은 변화를 이끌어 내고 있는데, 대표적으로 국내에 최근 많이 소개되고 있는 것이 국가임무의 민영화(機能私化), 독일의 보장국가이론 등이다.

이러한 현대 행정법의 변화의 양상, 특히 국가행정에 대한 민간의 참여가 대폭 증가하고 있는 상황에서 행정을 누가하느냐의 문제인 행정주체성의 인정여부에 대한 논의의 필요성이 상당하다. 이는 궁극적으로 행정을 수행하고 있는 그 조직에 대한 규율을 공법에 맡길 것인가 사법에 맡길 것인가의 문제와도 밀접한 관련이 있다. 따라서 이하에서는 현대 행정법관계에서 드러나는 다양한 공행정업무를 수행하는 행정조직의 존재양상을 살펴보고 각각의 경우에 행정주체로서의 성격이 인정되는지를 정리해보고자 한다.

먼저 전통적인 의미에서 행정주체로 인정되던 행정조직들의 개념과 유형을 정리하고(), 현대행정법상 공행정사무를 수행하고 있는 다양한 유형의 행정조직이 행정주체로서 인정할 필요가 있거나 현실적으로 행정주체로서 인정되고 있는지()에 대하여 살펴볼 것이다. 에서는 결론에 갈음하여 각 행정조직에게 행정주체로서의 성격을 인정할 수 있는 요건에 대한 정리의 필요성과 행정주체로서의 성격을 인정하게 되는 경우 그 인정범위의 한계를 어떻게 설정하는 것이 바람직한가에 대한 간단한 언급을 하도록 할 것이다.

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